所罗门的“智慧”（下半部分）

ziming1230 · 发表于 2014-12-27 00:38:22

选载“缓刑之父”：波士顿鞋匠的爱心
　　“只要有一种慈善的力量做引导，就能使罪犯为公共福利服务。”
   ——18世纪意大利法学家贝卡利亚《论犯罪与刑罚》
　

“缓刑之父”：波士顿鞋匠的爱心
波士顿城，素有“美国的雅典”之称。
位于美国东北海岸的波士顿，是建立在麻省（马萨诸塞州）一个伸出大西洋海湾的半岛之上的“岛城”。漫步在波士顿街头，只见市区小巧玲珑，房舍精美。她不像洛杉矶那样辽阔分散，也不像纽约那样高楼林立，疯狂动感，但这里，处处闲适之中，却处处透露出一种大气——五步一草坪，十步一园林，无论你走在哪条街上，拐两个弯，透过那丛丛绿树，你总会看到那无处不在的滔滔海景。风光之优雅和美丽，我觉得犹在真正的雅典之上。
这种令人羡慕的优雅和大气，其实，是同波士顿的历史与生俱来的。1620年，当美洲还是一片荆棘丛生、美洲豹出没的荒蛮大陆时，美国人的第一船犯人祖先就乘坐一艘叫“五月花号”的三桅帆船，漂洋过海，来到了这里以南的海面上。透过茫茫的大雾，遥望着这片洒满金色阳光的新大陆，那102名长期被压迫侮辱的城市贫民与农夫们，禁不住心情激荡，相互拥抱，共同立下了一个誓言——从此刻起，不分国籍，不分种族，无论贫富、不分贵贱，在上帝面前人人平等！凭自己的双手，在这片自由的新大陆上，开创我们自由的新生活！这就是美国历史上那篇著名的《五月花公约》，而“自由”、“平等”，则从那一刻开始，就成为了公认的“美国精神”。
此后不久，此地便崛起了一座波士顿城。成千上万来自英国及欧洲各国的流亡者们，拖儿带女，投奔怒海，纷纷涌到这座城市。于是，这里便诞生了美国的第一家铁匠铺、第一家毛纺厂、第一座灯塔，也诞生了美国第一所中学和大学——哈佛、美国第一张报纸——《基督教箴言报》、第一所公共图书馆、第一条地铁、第一家歌剧院……后来，在此地的列克星顿小镇上，波士顿人更打响了美国独立战争的第一枪。
今天，波士顿城仍保留着昔日众多值得自豪的历史遗址。从市政厅大楼前的广场上开始，有一条地面印着红漆路标的历史遗址观光线路，沿着这条曲折蜿蜒几公里的“自由之路”行走，你就像在浏览着200多年前美国的先民们一页页光辉的奋斗史。
但我们今日来到波士顿，不是来追寻美国人往昔独立、自由的革命激情，而是要来追寻人性中最宝贵的一面——感恩、仁慈、爱心的一面。说起来，今日风行美国的“感恩节”还是波士顿人的一个发明哩。话说当年，当“五月花号”那102名新移民在异乡的土地上饥寒交迫、濒临死亡的时候，幸好得到印第安人热情的帮助，教会他们种植玉米、南瓜、打猎、捕鱼，使一半移民能够侥幸存活下来。次年秋天，喜获丰收的白人们，用自种的玉米、南瓜和捕猎的火鸡大排筵席，来答谢印第安人，90名印第安人则带了鹿肉、大火鸡前来联欢。双方吃喝玩乐、围着篝火唱歌、跳舞、摔跤、比武，一连狂欢了三天，以后，年年如此，便成为了美国一个独特的节日，名为“感恩节”。在这个节日里，家家户户都要大吃火鸡和南瓜馅饼，以感谢当年印第安人的救命之恩。或许，正是因为在这种传统的熏陶下，波士顿，才得以产生出了又一个充满爱心的故事——“缓刑之父”的故事？
我们现在就来到了波士顿法院的门外。160年前的一个早晨，一名波士顿的补鞋匠，那位又穷又老、无亲无戚的老鞋匠约翰·奥古斯都，像我们现在这样，怀着参观的目的，走进了这座庄严的法院。
约翰·奥古斯都的工作地点就在法院门外的大街上。他在大街上摆个小摊，为过往行人修补皮鞋、缝线、钉掌，把皮鞋擦得乌亮，就仗着这门“为人民服务”的手艺，他的日子过得无忧无虑。
在法院开庭审判的时候，通常都是人们行色匆匆、没有什么顾客的时候。这时候，枯坐无聊的约翰，往往就会把小摊子收起，随着人流进入法院，去观看各种案件的审判。据说，他很喜欢观看庭上各种人物的表演，喜欢看辩护律师的机智谈吐和雄辩滔滔，喜欢看陪审团正襟危坐、全神贯注的样子，喜欢听法官们语重心长的结案陈词，也常常为各种案件中那些不幸的人们而担忧。
1841年8月，有一日清晨，一个衣衫褴褛、蓬头垢面的年轻人被带了进法庭。约翰凭着那双“阅人多矣”的锐利眼睛，一眼就看出这又是一个在公共场所酗酒闹事者。那时候，在麻省的法律中，“酗酒闹事”只是一种轻微的罪行，一般来说，被告人只需交付一笔保释金，便可判决在“监外守行为”一年。但如果被告人没钱交保释金呢，那等待着他的，毫无疑问，就只有那冷酷的铁窗。在那种小偷扒手、抢劫犯、强奸犯、诈骗犯云集的“监狱大学校”里关一年，即使原先是一个100％的纯洁青年，出来时，也十之八九都学坏了，变成了一个对社会充满怨毒、对法律充满敌意的职业罪犯。约翰·奥古斯都在这法庭上，便见过不少这样的例子，当他看着眼前这个被带进来的年轻人眼里还闪现出一种惶恐、不安之意的时候，一股恻隐之心便止不住地涌上心头。
于是，约翰走到这个年轻人的身边，悄悄地和他交谈起来。那醉汉带着极为内疚的心情向他说：他本是一个机器维修工人，有一手良好的钳工技术，有一个女朋友，还未结婚，但女朋友已经怀孕了。他不想进监狱，不想失去这份工作，不想让孩子一出生便要去监狱探望爸爸，……如果能不入狱，他将保证一生戒酒，好好工作，重新做人……但，他现在的困惑是，他没钱交保释金。约翰对这个年轻人充满了同情，他暗暗思忖：这个青年人还有希望，于是，他毅然地向法官表示：愿作他的担保人，保释他出去。
约翰·奥古斯都这种古道热肠，深深地打动了法官。而且，那时候的波士顿，犯这类轻微罪行的犯人也实在是太多了，一来监狱有人满之患，二来，正如刚才所说的，一进监狱，使好人也会变坏，全世界从来如此，不思改进的监狱司法制度，正徒然地为自己制造着更多的敌人。如何去解决这个棘手的司法难题？那法官灵机一动，同意了约翰鞋匠的请求。他下令：被告人延期三周审判，三星期之后再回到法庭上来，法官到时将视具体情况而作出最后判决。
鞋匠和法官的灵光一闪，便终于开创出美国法律史上一个全新的思维——“惩罚与教育”相结合的新局面。
三星期后，约翰鞋匠亲自陪同被告人返回法庭。这时，以前那个蓬头垢面的醉鬼，据说，已经变成了一个容光焕发的年轻人。约翰鞋匠只读过两年书，但据说，他用他不多的文化努力地写了一页纸的书面报告呈交给法官，上面写着：他——约翰·奥古斯都，以上帝的名义发誓作证，证明这个年轻人三个星期以来滴酒未沾，一直是勤奋地工作，空余时间还去照顾社区的孤寡老人。作出证词的，还有这青年所属街区的片警和教堂的牧师，他们的证词与约翰鞋匠所说的基本一样。法官一见大喜，当场宣布释放被告人，并象征性地对被告罚款1分钱。那个年轻人紧紧地拥抱着约翰鞋匠，喜极而泣。据说，从此以后，这个人终生不再饮酒，变成了一个守法勤劳的好公民。
一个补鞋匠的爱心，却深刻地改变了一个人一生的命运，同时，也极深刻地影响了美国司法制度的文明进程。此后的17年间，约翰鞋匠共为2000多人作过“缓刑担保人”。他与这些贫穷无助、偶犯过失的犯人们交朋友，帮助他们找工作，鼓励他们改过自新、照顾家庭和邻里。当缓刑期满，鞋匠约翰都总是亲自陪同被告人出庭，也总是亲笔向法官提交一份报告，描述被告在缓刑期间的表现。而法官也往往很相信他的报告，对表现良好的被告人，通常也是遵循先例——象征式地罚款1分钱便予释放。不久，麻省正式通过一项法律，在州司法部之下成立一个“缓刑司”的机构，来推广这种“仁心仁术”的新刑事司法制度。不出几年，全美国30多个州也纷纷效法麻省设立“缓刑司”，而鞋匠约翰·奥古斯都，则无意中，成为了全美国的“缓刑之父”。
波士顿又一次创下了一项“美国第一”。而小人物，又一次为法律事业做出了大贡献。今日美国，全国535万名犯罪人员中，据说是有近60％是采用“缓刑”方式来进行教育和改造的。而除了“缓刑”之外，美国司法界还发展出了一系列诸如假释、赔款、强制治疗、重返社会教育、少年犯训练营、社区内改造犯人等多种人道主义的司法方式。每当回顾这一切进步的时候，人们便不禁以满怀尊敬的心情想起那位又穷又老的波士顿鞋匠——约翰·奥古斯都。
站在鞋匠约翰当年摆摊子的地方，我想，这儿，应该有他的一尊塑像，起码，也应该像好莱坞星光大道那样，在人行道上为他镶嵌一颗星星，为后人留下一个永久的纪念。

选载“自由无价”:夏威夷的椰树为何不结果
　　　　“没有理性，就没有规则。法院的正常任务是不仅阅读法律，而且要根据目的和理性来实施法律”。
　　——20世纪美国法学家卢埃林

“自由无价”：夏威夷的椰树为何不结果？
信不信由你，在美国，“民告官府”的官司，十之八九会是民胜官败。因为在美国东西海岸及南部各州10多个城市走马观花一轮之后，我们已深深地体会到：在美国的法律中，有一种“民权至上”、“自由至上”的独特法学精神。
现在，我们的世界法律之旅又离开了美洲大陆，飞越重洋，来到了太平洋上的夏威夷。
夏威夷群岛，这块绿色的翡翠，是孤悬海外的美国第50个州。这里地处太平洋中部，属湿润的海洋性气候，常年气候温和，鲜花盛开。其首府所在地瓦胡岛，即中国人称的檀香山，更是海岸蜿蜒，沙滩辽阔，水清沙白，椰林婆娑，年年都吸引了世界各地不少游客。
在这个被誉为度假天堂的海滩上，有著名的“两多”。其一是美女多。此地是举世闻名的与美国迈阿密、澳洲墨尔本、巴西里约热内卢齐名的“世界四大海滩”之一，海滩上，日日是美女如云。其二便是椰树多。层层叠叠，青翠碧绿的椰林，与白浪沙滩依依相伴，连绵数十里，异国风光无限，令各国游人，流连忘返。
不过，我们来到这里著名的维基基海滩后，在沙滩上、椰林下，惬意地漫步时，我们却惊讶地发现了一个现象，那就是——这里的椰树不结果！
难道这里的椰子树都是无果树？一问人，非也。原来，在这片无果的椰林背后，又隐藏着一个曾轰动一时的“民告官”的法律故事。
据说，夏威夷的椰树们，本来也与全世界所有海滩上的椰树们一样，是果实累累的。清甜的椰子汁、硕果繁花的椰子树，也曾是这旅游胜地吸引游客的一个重要优点。但自上个世纪60年代的某一天起，一宗偶然的“椰子夺命案”发生后，从此，却使夏威夷的椰树们改变了命运。
原来那一天，一名美国游客正心旷神怡地躺在沙滩上晒太阳，享受着清凉的海风，欣赏着怡人的美景。忽然，一阵大风吹来，把一个熟透了的椰子从20多米高的树上吹落，不偏不倚，直击那游客的天灵盖。
那不幸的游客当场就被椰子砸得眼冒金星，跟着就是两眼发直。待其他游客发现不妙，叫来护滩使者、救护车的时候，那可怜的游客已经是一命呜呼，魂归天国。
“夺命椰子，偷袭度假天堂”。当地的报纸电台对这起意外事件，起初并不愿意大肆炒作，只是出于职业的道德，在新闻报道节目的末尾，小心地提醒一下旅游者：沙滩椰林是个浪漫的好地方，但当你正在欣赏美女或正被美女欣赏的时候，千万不要忘记——椰子！
事情至此，并没有任何人、任何团体对这件从天而降的灾祸感觉良心不安，也无任何人想过要从这宗偶然的悲剧里再检讨些什么和做些什么，更没有谁想过要去告谁或与谁打官司。本来就是天灾人祸，谁之过？告椰树？告海风？告护滩使者？真的是不可思议。人们可思议的，只是又一次觉得人生无常，为死者、为生命的脆弱，略感到一丝的悲哀而矣。
不过，死者的一位亲属痛定思痛，忽然就有了一个与众不同的想法。
此人是死者的弟弟，是华盛顿州一个精通民事诉讼的大律师。他突然接到哥哥的死讯后，就匆匆飞赴夏威夷办理后事。在事发的海滩上，他到处打听：这椰树的主人是谁？当许多人告诉他，这片椰树是属于州政府的时候，他就作出了一个决定——控告州政府！
一纸诉状入禀夏威夷州法院。这宗“椰子夺命案”终于轰动了新闻界。三个月后，法院开庭，据说当时来自世界各地的记者挤满了旁听席。
沿着一条鲜花盛开、椰林夹道的大马路一直行，现在我们就来到了夏威夷州法院的门外，当年那宗“椰子官司”就是在这幢洁白的砖木结构的大房子里面进行。在法庭上，死者的弟弟提出了起诉州政府的理由：夏威夷旅游度假海滩，是公共海滩。海滩上的椰林，也就属公共的物业。对这个公共娱乐场所的一切公共设施如沙滩、泳场、道路、沟渠、路灯、厕所、篱笆以及椰子树等一切花草树木，负直接管理责任的，是夏威夷州政府。凡因这些公共设施的失修、失管而导致游客的人身伤亡事故的，夏威夷州政府都有不可推卸的管理失职责任，都要承担对死伤者进行经济赔偿的义务。而生命何价？生命本来是极宝贵的、无价的，况且死者本是个成功的商界人士，生前经营着一项很大的生意，所以，要求州政府向死者家属赔偿一个天文数字——1亿美元。
被告人——夏威夷州政府的代表律师在反驳原告时，据说曾用了一句中国的古语：“天灾人祸，各安天命”。第一，州政府在处处椰林都竖立有警告牌，警告游客要小心椰子，对游客已经仁至义尽。第二，此次事故纯属偶然，某时某地某人，躺在某个熟透了的椰子底下，刚刚好又有某阵海风吹来，种种自然现象综合作用下，产生了一种无法预见的“不可抗力”。按惯例，从来没有任何人要为“不可抗力”造成的伤害承担责任，因此，州政府一分钱也无须对死者赔偿，要怨，便只有怨天。
原告人即刻反驳：州政府单方面竖立的警告牌，完全是侵犯公民的权利和自由。游客花钱来旅游，这里不准近，那里不准游，这消费者的权益何在？游客的自由何在？至于辩方律师的“不可抗力”说则更荒谬。所谓“不可抗力”，是指无法预见或即使预见了也无法对抗的自然力量，如火山、地震、飓风等等，而椰子由高空坠落的力绝对不属于“不可抗力”。夏威夷遍地是椰林，遍地是游客，日日有海风，日日有椰子坠下，时时刻刻都有搞出人命的危险。州政府竖立警告牌，这就证明他们已经预见到了这种危险，并非什么“无法预见”。问题就在于，州政府虽已预见到了危险，但并没有尽职尽责地积极去清除这个危险，而是采取限制游客自由的消极方式去敷衍塞责。花大量广告费招来了大批游客，而又任由千千万万个“椰子炸弹”悬挂在他们头上，出了伤亡事故，就以“早已警告”4个字而将责任一推六二五。这不是玩忽职守，漠视公民的生命、权利、自由，又是什么？
双方公说公有理，婆说婆有理，唇枪舌剑，激烈争锋。三个多小时后，轮到一直在冷眼旁观的大法官出来收拾残局了。
说起来，美国的法律形式与中国的法律形式真有很大的不同，而美国法官扮演的角色与中国法官担任的角色也很不一样。中国的法律是成文法，美国的法律既有成文法又承袭了英国的判例法。成文法的特点是“按条条判”，而判例法的特点则是“遵循先例”。但这宗“夺命椰子”的案件，却是美国史无前例的案件。既然无任何先例可遵循，那就惟有凭法官的良知去处理、去“自由裁量”。在这里，法官的学识与良知对法律的影响真是举足轻重。他的屁股是坐在“官”一边，还是坐在“民”一边？还是不管官与民，只坐在自由、正义一边？判词一出，可能决定了整个美国今后同类案件的审判路向。
而同时，在这种无条文可依而仅由法官作“自由裁量”的司法方式下，通常，都要由法官向控辩双方作一个结案说明：为什么要这样判而不那样判，这样判的依据是什么，目的、作用又是什么什么……，这样的结案陈词，往往就是一篇优秀的、深思熟虑的法理学论文。而法官的最后开口，往往就是一堂精彩通俗的法学普及课。
现在，法官大人终于开腔了。
　“生命诚可贵，自由价更高”！大法官一开口，就坚定地站在了“自由”的一边。
一如既往，法官在未作判决之前，照例给法庭上所有当事人、旁听者们上了一堂语重心长的普法课。他洋洋洒洒地说道：“自由至上”，是美国立国的根本！是美利坚民族自开天辟地以来一贯珍视的民族传统，它代表了美国文化一贯的精神，而由美国宪法明文加以确认。夏威夷州政府因管理失职而侵犯公民的人身自由权利，使宪法精神蒙垢，致游客死亡，理应判罚，对死难者家属作一个合理赔偿。这对所有政府官员来说，都是一次深刻的“小惩大诫”。而死难者家属索赔1亿元，则属过分要求。最后他宣判：判罚夏威夷州政府赔偿原告人——1000万美元。
判词一出，舆论大哗，有批评，有赞扬，法庭上的众生相，真的是各自各精彩。州政府当然不服，他们花了几年时间去层层上诉。但想不到，各级法院却众口一词，维护夏威夷州法院的一审判决。老实说，在这一宗纯民事的案件中，侵权方对受害方的赔款数额多少，实在还是一个可以见仁见智、讨价还价的问题。但各级上诉法院的法官们首先考虑的，却不是金钱问题，而是如何保障公民的权利和自由的问题。因此，他们无一例外，都坚定不移地、完全地维持了原判。换言之，全美国的法官都在誓死捍卫美国宪法中“自由至上”的法律传统。最后，州政府只有向法律低头，乖乖地赔付了1000万美元。
官司打输了，但麻烦又来了。据说当时，夏威夷许多游客一听到官府赔偿1000万美元的消息，便纷纷跑到沙滩椰树下，守株待兔地等着椰子来砸自己。他们日日夜夜仰天祷告：“椰子啊，快点落下来砸死我吧”！州政府一看不妙，既不能赶走游客，又不能把椰子树都砍了，苦思之下，惟有马上成立一支专业队去砍椰子。所以，从那时开始，自这件“民告官”的案子胜诉即日开始，夏威夷海滩上的椰树便不再结果。

选载二十一世纪：“沉默权”风云再起
“在立法上，应当允许沉默权，而又要鼓励犯罪嫌疑人陈述，以利于查明案情，即采取‘沉默不从严，坦白要从宽’的政策。”
   ——中国法学会副会长、中国诉讼法学研究会会长、中国政法大学终身教授、博士生导师陈光中《论中国刑诉法与国际准则接轨》

二十一世纪：“沉默权” 风云再起
从来没有一项司法规则，会像“沉默权”规则那样，在国际司法界中备受争议而又戏剧性地高潮迭起了。
早在20多年前，在世界上最早创立了“沉默权”的国家——英国，由于受到爱尔兰共和军恐怖主义组织的频频袭击，便不得不开始去正视和考虑这样的一个问题：“沉默权”，是否应该修理修理了？于是，在英国，一项名为“有限沉默权”的刑诉司法新规则，便终于应运而生。
什么是“有限沉默权”？英国缘何会遭到恐怖主义的困扰？看来，这故事还得要从头说起。
在烟波浩瀚的北大西洋海面上，星罗棋布地散落着上万个美丽的岛屿。其中，距离英伦三岛西面不远，有一个面积约只有不列颠岛1/3的小岛，名叫爱尔兰。
中国素来有句古语，叫做：“远亲不如近邻”。但英伦三岛与爱尔兰这一对邻居，却自古以来就是一对不共戴天的冤家。
我们的世界法律之旅，现在就来到了爱尔兰的首都——都柏林。
虽然风光极其优美，但今天却依然贫穷落后的爱尔兰，在它千余年的历史上，最显著的特点便只有三个：音乐、宗教和苦难。千百年来，爱尔兰的“踢踏舞”风靡全球，而都柏林，则一直是享誉世界、比美维也纳的“音乐之都”。但千百年来，爱尔兰却一直被其紧邻的英国地主们无情地劫掠、压榨和屠杀，再加上根深蒂固的天主教与英国新教的宗教冲突，种种是是非非、恩恩怨怨交织在一起，很不幸，令爱尔兰民族的血液中，世世代代，遗流下一种对英格兰人无穷无尽的仇恨。
更为不幸的是，历史曾无数次地证明过：那些贫瘠落后而又充满仇恨的山沟里，长不出奶牛和蜂蜜——即公平、正义、博爱等人类最伟大的理想；相反，却可以盛开出遍地如火如荼、美丽而有毒的罂粟花——恐怖主义。历史上，爱尔兰对英国的恐怖主义活动可说是源远流长了，虽然，你可说一手播下了这些邪恶种子的英国人是自食其果，但当年，爱尔兰共和军游击队策划的无日无休的汽车炸弹、街头枪战、绑架暗杀、残害无辜等暴行，却实在也为全人类的文明所不容。
恐怖主义是对全人类生命和良心的藐视！恐怖主义是对全世界秩序与和平的挑战！于是，近十余年来，英国刑事司法制度的钟摆，便从历来的偏向“保护公民权利”的那一边，开始反过来，向有利于“打击犯罪”的那一边倾斜。
追寻着历史的足迹，我们的法律之旅现在又来到了伦敦。
1988年，英国政府就以“沉默权严重阻碍犯罪调查”为理由，通过了一项《刑事证据法令》，对沉默权的适用范围做出了重大的限制。例如：假若在嫌疑人身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，又或者嫌疑人被发现在犯罪现场或附近，而他又不肯解释原因时，法庭都可以据此法令，而作出对嫌疑人、被告人不利的推断。
“一国两法”？此《法令》一出，全英国马上出现一片激烈反对的声浪。当时，人们曾普遍担心，“限制沉默权”会导致警察暴力的滥用和冤假错案的增多。但在恐怖主义分子一片激烈的枪声、爆炸声中，慢慢地，支持“有限沉默权”的呼声便终于占了上风。1994年11月，英国议会，这个一贯以保守著称的立法机构，终于毅然决定对英国发明的沉默权规则，进行一次颇具现实性的改革。当时，在大笨钟下的这座英国议会大厅里，英国上议院曾以大比数票数通过了一部《刑事司法和公共秩序法》。该法律，把《刑事证据法》中关于限制沉默权的4条条文，几乎是原封不动地明列在它的第34至37条中。
对此举热烈欢呼的，自然是英国广大的司法警员，还有，许多蒙受过恐怖主义犯罪活动惨祸的受害者和被害人的家人。
但，打那以后开始，欢呼过后，英国的警察、法官们便要比别国的同行们多了一点麻烦，即：当他们一方面要“依法”向被告人宣读 “你有权保持沉默”的同时，另一方面，却又要“依法”向被告人说明——在某些特定的情况下，你“保持沉默”便即是有罪——“您自己看着办吧”！
英国对沉默权规则的这一重大改革，不可避免地在国际法律界引起了极大的震动和广泛的批评。许多法学家批评它转移了举证责任，损害了“无罪推定”的人权原则，并批评它容易导致警察权力、暴力的滥用等等，有的法学家更悲愤地说：“沉默权这一古老的文明，将被消灭于曾诞生了它的那个国家！”而这时候，有一个犯罪嫌疑人更是趁机起哄，把英国政府告到了欧洲人权法院。一时间，欧洲法学界的空气变得紧张起来。
1996年2月8日，欧洲人权法院接到了一宗英国人默里（MURRAY）诉英国政府的上诉案。上诉人默里称：北爱尔兰地区法院依照英国那部限制沉默权的“恶法”，对他被拘捕审讯期间“保持沉默”的行为，作出了有罪的推论和判决，是对《欧洲人权公约》第6条（公正审判）明显的违反和侵犯。
欧洲人权法院本来对英国的“限制沉默权”也颇有微词，但出于审慎的考虑，却也不愿公开站出来对这一项改革说三道四。现在，默里的起诉，却把人权法院逼到了墙角！经过激烈的争议，欧洲人权法院十二名大法官最后以7∶5的多数票作出了一项巧妙的裁决，判决书说：即使英国法官对嫌疑人的沉默作出了“不利的推断”，也并不构成对《欧洲人权公约》第6条——“保证被告人能得到公开、公平、公正审判的权利”——的侵犯。“默里诉英国”一案，就此被连消带打地驳回。
“限制沉默权是否等于侵犯了人权？”，对这一个尖锐的问题，欧洲人权法院终于给出了一个“不等式”的“说法”。
尽管世人对欧洲人权法院的判决批评为“模棱两可”，但“两岸猿声啼不住，轻舟已过万重山！”至此，英国“限制沉默权”的改革，看来，是已成功地经受了一次挑战和考验。
或许，英国司法改革的这一小步，日后，又势必会发展成为人类文明的一大步？
有趣的是，英国这边才刚刚风平浪静，而美国那边，“沉默权”问题却又风云再起。
风波的源头，来自于一宗著名的“迪克森诉合众国案”。
查尔斯·迪克森是一个银行抢劫犯。1997年，他经不起几个损友的诱惑，参与了持械抢劫弗吉尼亚州的一家银行。但他的运气却是糟透了，才一动手，便被警察发现，接下来便是被缴械、被一副冰冷的手铐戴上了手腕。懊悔不已的迪克森，在警察还未来得及宣读他的权利时，便迫不及待地一五一十地对警察作了坦白认罪并供出同伙。后来，根据他的口供，在县法庭上，他被判处一项盗窃罪和三项非法使用枪支罪。如果4项罪名都成立的话，那么，这个倒霉蛋蹲大牢的日子，预计最少不会低于20年。
但此时，麻烦出现了。
这麻烦是什么？想读者们也一定早就明白。这麻烦就出在：拘捕了迪克森的那位联邦探员，事实上，是从未有对迪克森宣读过他的权利，即依足程序告知他那条著名的“米兰达警告”——“你有权保持沉默”！

后来故事的发展，其全部情节，便几乎是与“米兰达案”一模一样的翻版。
先是一个律师找到了迪克森。然后，迪克森听到了一堂有关“沉默权”的普法教育课。再然后，迪克森也如30多年前的米兰达那样地蹦了起来，狂叫：“告那家伙”！
弗吉尼亚州东部地区法庭很不情愿地受理了这宗似曾相识的上诉案。案情一清二楚，答案一目了然，有大名鼎鼎的“米兰达案”的经典判例在上，任何美国法官，不管你高兴不高兴，你所能做的事，都只能是不假思索地遵循先例，把迪克森宣布无罪释放。
但弗州的法官们是心有不甘：历年来在美国，像此类的案件实在是太多了！仅仅是因为警察在执法时犯了一点点无伤大雅的小错，仅仅是因走错了一小步程序，便要让那些罪证确凿甚至是恶贯满盈的罪犯们逍遥法外？更可怕的是，放虎归山之后，这些罪犯们绝少会从此洗手不干。相反，他们的反侦查经验更丰富、贼胆往往会更包天，日后再有恃无恐地去犯案，对社会势必会造成更大的祸害！面对着这些很不想放但却又不得不放的匪徒们，美国的法官们，往往是窝了一肚子的火。
于是，心怀怨愤的弗州法官，便一脚把皮球踢给了联邦第四巡回法庭。而不出所料，第四巡回法庭的判决，便果然是严厉地、毫不客气地给了迪克森当头一棒！
巡回法庭的判决书说：根据1968年美国国会颁布的《犯罪控制混合法令》：“被告人出于自愿的坦白，可以在审判中采用为对其证罪的证据，即使是未向被告人告知他们的权利”。据此法令，驳回迪克森的上诉：警员无错！迪克森还是有罪！还是该被投入漫长的牢狱！
迪克森和他的律师当场吓傻了眼。
原来，鲜为人知的是：在美国，居然还有这样一部与“沉默权”相反的法律！
　原来，1968年，也就是在著名的“米兰达规则”刚刚确立两年后不久，美国国会参众两院又通过了一部法律，就是上述巡回法庭援引过的《犯罪控制混合法令》（又简称为3501法）。该《法令》规定：为了更有效地打击犯罪和控制犯罪，警员在执法的时候，即使没有向犯罪嫌疑人告知“米兰达警告”，法律也允许警察有权要求疑犯自动坦白罪行。
尽管在美国，这一把有利于警员的尚方宝剑尘封已久，亦几乎从来都不曾有人去认真舞动过，但，出于对“沉默权”规则放纵了不少罪犯的看不顺眼，联邦第四巡回法庭的法官们，便决心要重新擦亮这把宝剑，并打算趁机拿迪克森来开刀。他们斩钉截铁地宣称：由于该《法令》的制定时间在“米兰达规则”之后，所以：依照惯例，可以认为——这一法律已经取代了“米兰达规则”。换言之，“米兰达规则”——“你有权保持沉默”的说法，早就已经失效、过时、下课了！送本3501法令给你，蹲在牢里好好读读吧。
法庭的判决一出，美国是想像得出的一片哗然。许多民众是暴跳如雷，而许多警察却是在热烈欢呼。而迪克森却是别无选择，不是鱼死，就是网破！于是，官司便不可避免地打到了联邦最高法院。
美国法律界，一场对“沉默权”规则史无前例的大挑战终于开始了。
想起来确实是有点儿好玩。世纪之交，正当中国人在地球的这边热烈地争议着“沉默权”应否上岗的时候，在地球的那一边，美国人却正在同样热烈地争议着——“沉默权”应否下课？
我们现在，又再次来到了华盛顿的联邦最高法院大门外。
公元2000年，6月26日，美国东部时间下午2时，联邦最高法院9名德高望重的终身大法官，在全球刑事司法界和民权组织的屏息注视下，开庭审理了沸沸扬扬的“迪克森诉合众国”一案。
美国司法的“九头鸟”，当日，又一次，成为了举世瞩目的明星。
本案开庭的时候，当年制定了那条家喻户晓的“米兰达规则”的沃伦大法官已经作古，今日的首席大法官、“九头之头”的宝座，已换了威廉·伦奎斯特来坐。伦奎斯特此人一贯以保守而著称，在其数十年的法槌生涯中，曾无数次地对“沉默权”提出过杀气腾腾的批评。这次，“米兰达规则”的命运落在他的手里，规则是否会重新改写？历史是否会出现倒退？尽管在九头鸟之中也还有许多激烈对立的意见，但最后，究竟是“鹿死谁手”？这一场审判的大结局又将会是如何？这就极富悬念、极其刺激地引起了全世界的关注。
对迪克森这个倒霉蛋的命运，此时，已根本没人有空去理会了。美国人最关心的是：伦奎斯特大法官，是否会趁机抡起3501法的尚方宝剑，去废掉“米兰达规则”的武功？去让已有30余年历史的“沉默权”下课？许多热烈支持“沉默权”的美国民众，是恐惧地等待着开庭；而许多激烈反对“沉默权”的美国警察，却是在暗暗想像着——明日世界各大报章的头条！
戏剧性的一刻，终于在傍晚时分出现——
“你有权保持沉默。你所说的一切都可能在法庭上用作不利于你的证据！”
首席大法官伦奎斯特在宣布判决前，出乎所有人意料地，慷慨激昂地高声宣读了这一举世闻名的规则。然后，他用所有人都深感意外的语调继续强调道：“30多年前，由沃伦大法官领导的联邦最高法院，在‘米兰达诉亚利桑那州’一案中所确立的规则，植根于美国宪法之中，因此，不能为国会立法所废弃或取代……”
他语重心长地接着指出：“米兰达规则，已成为我们国家文化的一部分，而已深深地铭记在警察的日常生活中……联邦最高法院借此案例（迪克森案）再次旗帜鲜明地表示：保护犯罪嫌疑人不得被强迫自我归罪，对于美国法律和美国生活来说，是不可或缺的！”
最后，他庄严宣布：“联邦最高法院对本案，以7∶2的悬殊票决，坚持那条具里程碑意义的规则。即再一次重申：警察对犯罪嫌疑人进行讯问之前，必须对其宣读‘米兰达警告’”。
许多美国的民众，当场爆发出一阵阵巨大的欢呼！
而许多美国的警员，却长长地、重重地叹了一口气。
私下里，“全美警察协会”对此判决表示愤怒和失望！而公开场合，联邦总检察长、前司法部长雷诺女士则表示：对此判决保障了美国一项优良的司法传统而感到高兴。
或许，还是前纽约警察总监帕特里克·默菲说的一句话最有风度而又最耐人寻味。他说：“在一个民主社会里当警察，是我们特殊的荣幸”。而这句外交辞令背后的潜台词，却分明在无可奈何地叹息：在美国，警察这份工，真的不易混！
不管怎么样，“沉默权”在美国的命运，终于是“有惊无险”。

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回顾中国百多年来的思想史、文化史和制度史，不可脱卸的情结和责任，似乎总是纠结于“古今”与“中西”的问题。而它同样也构成所谓国家之显学的法律学的核心问题。从古今来看，中华法系之礼法合一、诸法合体、德主刑辅的法系特征，面临着现代理性和人性解放的社会所要求的平等、自由、权利、限权（力）等现代性价值的挑战；从中西来看，以两希的自然法—神法为
源头、以罗马法为楷模、以资本主义世界的理性化、科层化为载体的法律秩序，始终是全球化法系交融的趋势下中国法律和观念变迁中的一个巨影。
昔人严复以导引西学法理观念为要义，移译西方法律名典数种。今人除移译外，更尝试以多样的方式，在历史不能回溯的情况下，亲近西方以使惠益本土。抒写历史、钩沉摹物、幽思反照，并以法律史的比较梳理为内容，辅以散旷笔法，这样的读本，我们终于可以欣喜地在新近的书市上发现。它就是《寻找法律的印迹》。一本编辑设计同样精良甚至出色的书籍。
法治的受众肯定是民人大众，而不是少数精英。昔日礼教中国之所以秩序井然，是因为国人无论耄耋黄毛，咸以儒家义理为信仰；而今日要建设一个法治的中国，须于国人心中植入法治的理念和希望，而且必须是国民之全体。启蒙的工作，随着法治的展开，显得多么的关键和迫切！发蒙，可以是三字经，也可以是五经四书，而对于中国的一般读者来说，或许前者更为合适。它把遥远的真理转变为眼前的迫切，并且那样晓畅地用游记的形式表达出来。
《寻找法律的印迹》，涉足世界上几乎所有重要的、具有典型意义和发生典型事件的国度。从地中海、古罗马的知识考古，到发达的英美法系和大陆法系国家的钩隐抉微，我们可以看到非常丰富的法理与案例。比如安提戈涅以自然法来对抗国王的命令、苏格拉底为了倡导守法的精神饮鸩以殉道、古罗马著名法学家西塞罗的伟大著作与演说、宣布恶法非法的纽伦堡国际战犯大审判、“你有权保持沉默”的美国“米兰达规则”、震惊全球的辛普森案、消费者获赔280亿的“万宝路”赔款案等等。这些著名的案件和事件，蕴涵着西方法治精神的精髓、法理学的要义、法律的信仰与原则。比如，自然法高于人定法，公民必须尊重法律的判决，罗马法的“共和”、“自由”、“法治”的伟大传统，恶法非法，公民有不自我归罪的权利和程序保障，国家保护弱势群体的合法权利等。而本书的剪材和编排，无不按照“自由”、“平等”、“公正”、“权利制约权力”、“自然法和神法高于人法”等这样一些核心的价值元素来进行。
书中提到的一些案件和事件，不少具有西方独有的语境。比如英法美近代的革命，希腊众神的故事，《圣经》与十诫，罗马法及它那群星璀璨的法学家和执政官。当我们读到这些内容的时候，或许有几分猎奇的快乐和异质的冲击，或许，它们——才是中西律法差别的根本？英国史家梅因曾说到中国社会自古以来的静止性，这为国外不少学者所认可。尽管国人有“天道”和“君子”观念，但无疑是没有高于国家法律秩序的更“高级法”的；儒家讲的君臣、父子、夫妇、长幼、士庶之别，在法律上并不能对人一视同仁；传统中国从没有过公民、法学家、法官等概念。而当下中国人的法制实践和立法活动中，虽然确立了法治的一些核心价值，如自由、平等、民主、限权等，但是我们依然对法的所谓神圣性和对法的骨子里的信仰，怀有持一种隔膜的、复杂的情绪。宪政、法治和公民国家，既是大词，也是本来遥远的；它源自西方，却要成为中国人明天的“文明”。
在遥远和迫近的张力里，我们需要反思。如果这本《寻找法律的印迹》足够及时，我相信，它一定能给普通中国人的心灵带来一定的震动。子曰：“道不远人，人之为道而远人，不可以为道。”以传布公理人性为宗旨的文本，只有真正入道义、合人心，才可以行之久远矣。同样地，对于精神、对于法治。
本文摘自《新京报》

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追寻法律星盘的“点”“滴”
         ——评《寻找法律的印迹》
我知道，万物有因！我知道法律有它自己的根！我知道，法律有自己的轨迹——正如天际划过的流星，那辉煌的光亮中包含着无数的燃烧！那燃烧而形成的耀眼的辉煌正是法律星盘的“点”
“滴”！
一直以来，生为凡人，我们都在寻找法律的国度中寻找，寻找一种法律下的权利，寻找一种法律中的正义！寻找一种长久的理念——法是公平，法即正义！然而，我们对法的历史了解的又何其之少，为法的信仰的由来所经历的那些常令人热泪盈眶的过程又何等的欠缺！不读书，不知道自己知识欠缺！不读法律的历史，就不懂得真正的信仰法律！读完《寻找法律的印迹》，我的整个的身心都在颤抖，我一直以来都以法律人自居的灵魂受到一种洗礼！
从古老的远古的非洲370万年的足迹开始寻觅，从尼罗河下远古的部落中小矮人的权利，从古埃及金字塔下那著名的农夫对威严的法老的“正义”演讲，从沙漠里挖掘出的《汉谟拉比法典》，从古罗马正义蒙眼闭目的正义女神的天平与宝剑，到英格兰《大宪章》，到法兰西《人权宣言》，再到美利坚《独立宣言》，这一切的一切，都是如此的令人崇敬，让人不得不惊叹于法在人类历史中的伟大功绩！
一个不懂历史的人仿佛没有根基的飘萍，漂泊不定！法是一部倾注着人类智慧与血泪的历史，不懂法的历史的“法律人”也不过是法条的阐释者，无法在包容着人类精华的法律的国度中寻找到真实的自己！我们懂得法律来之不易，我们懂得法律的轨迹——所以，我们将无悔地信仰法律！
（作者系中国人民大学法学硕士）
本文摘自《南方都市报》

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若有人知法去处，唤取归来同往
　－读余定宇先生《寻找法律的印迹》
有这样一次旅行，其游历六洲十六国，登临各洲最高峰，却无心尽览风光；其遍访历史人文遗址却在廊柱穹顶间用心一个个不易为人察觉的文物细节。从非洲到中东到欧洲再到美洲，行程岂
止千万里；从 5500 年前的埃及到 1995 年的美国，思绪绵延近万年。而这样一次“上穷碧落下黄泉”式地追寻只为了在历史的沙滩上分辨出法律的印迹。
余定宇先生以其新著《寻找法律的印迹》引导我们做了这样一次长途旅行，我们不仅闻到了香榭丽舍的芬芳，也听到了罗兰夫人走上断头台时那句振聋发聩的名言：“自由啊自由，多少罪恶假汝之名以行！”；我们不仅领略了无忧宫的雄伟宁静，也听到了民众法院宣判磨坊主诉威廉一世一案磨坊主获胜时，民众的欢呼声。全书读来像是一部地理志又像是一部大事记，像是故事集又像是人物传记，而在这一切中都有法的身影逡巡，我想这正是全书最大的特色所在。
我们的旅行始自非洲中部的布隆迪，俾格米人的传说使探险家们在那发现了人类法律最原始的足迹－“权利”的足迹。由这出发，随着一个个空间的渐渐转换，我们在西奈山上的“摩西十诫”中，在苏格拉底杯中的毒酒里，在波茨坦郊外的老磨坊边，在夏威夷岛的椰子树下都看到了法律的印迹；随着一个个故事的徐徐展开，我们看到了“民众参与、平等诉讼”的法律之治如何在古希腊的神话中拉开序幕，也看到了波士顿老鞋匠约翰如何用自己的爱心捧出缓刑制度，一部栩栩如生的法制史画卷就此展开；而随着一个个人物的缓缓走近，我们听到了普利尼在元老院法庭上的疾呼：“他有权保持沉默！”也听到了汉弥尔顿的在陪审团前的呐喊：“你们有权用自己的眼睛去看！用自己的耳朵去听！用自己的良知和理解，对自己同胞们的生命、自由或财产作出负责任的裁决！”，法律的历史就在这声声呐喊中悄然转向。这样的叙述方式不仅能让我们更清晰地看到法如何在历史的积淀中生长起来，也能更真切地感受到小人物如何影响了大历史。
虽是国际旅行，著者的心魄却始终守望着黄河长江流过的这方热土，轻轻喟叹虽只寥寥数语，却使一片赤子之心跃然纸上。目光在古今中外间顾盼流转，心潮亦随之澎湃汹涌，对于中国法治道路的追寻是几代人孜孜以求的梦想，而对“法是什么”的本体论追问也已在中国学者心间萦绕百年。余先生无意赋予新著如此厚重的哲思，但是读者的心绪却不由自主地从其喟叹中蔓延开去。
余先生坦言，“法其实是一种‘公平正义的行为习惯’”，其本质就是“公平正义”，“一切法律的故事，其实，便应都是关于‘公平正义’的故事，而不是关于刑罚镇压、铁窗与镣铐的故事；是关于人类的‘自由平等’的故事，而不是关于人类的专制与压迫的故事。”为此，他请出了罗马的司法女神雕像，其后书有古罗马格言“为了正义，哪怕它天崩地裂”；他也请出了马丁•路德•金的纪念碑，其上刻有金的一句名言：“直至公平与正义像滚滚江河，像滔滔溪流，奔腾向前”。然而正如书中内容所展示的，法律的故事里不仅有农夫胜官吏、平民胜国王的“正义”，也有百姓无辜入狱、罪犯逍遥法外的“正义”。正义的故事原来并不那么简单。看来法必然具有其他不简单等同于正义的特征，而这些特征究竟是什么？它们如何决定了法之为法？对于这一千古难题，余先生并不贸然作答，而是在法律印迹的找寻中给你一种感觉，一种思考，从而将这千年的追问继续下去。或许在周游世界之后，余先生要给我们的正是一个思考的起点。
本文摘自《北京青年报》

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手边这本装帧精良厚实、书页泛着昏黄气息的《寻找法律的印迹》，是法律出版社刚出的一本融法律、历史、文学、政治等多种元素于一炉的书。一本轻松的书。一本有热情的书。
它与往常齐整森严的专业法律书籍截然不同。从本质上说，它是散淡的、轻俏的、故事的、情绪的。因此，它也是难以定性的。好比作者在后记里说：该把它放在哪个书架上呢？法律？历史
？散文、游记？还是哲学？都像，也都不像。这种风格，我们可以从书的篇章布局与文字：“地中海沿岸——法律的足印”、“古罗马废墟——法律的沉埋”、“英格兰原野——法学的重生”、“西欧风云——法律的蒙尘”、“新大陆阳光——法治的成长”、“环球法旅——法律的趣闻”中略察一二；当然，史学出身的作者对正义、权利、自由的浪漫理解及诗性歌咏，读者更可以在直接阅览文本时去感受。书中的配图、编排与设计，更契合了文字和文本的情境。埃及纸草与浮雕，《汉谟拉比法典》石身，雅典卫城巴特农神殿遗存，古希腊陶器上的安提戈，苏格拉底服鸩之油画，帕比尼安、乌尔比安、西塞罗的雕像，贝卡利亚青铜像，《独立宣言》、《人权宣言》文本缩影，高耸的自由女神像，以及多幅充满传统风情与伟大召唤的历史遗址、城市建筑的油画和照片，都在文本中轻盈地闪现——法律浸透在历史中，显得既绵满又波谲。
法理学和法理观念，是一个国家法治的思想源头；而自然法观念，则是法理学中的“圣经”与超验之维。《寻找法律的印迹》，所检选的四十多个故事，不论国度、时空、情节，究其根本，不外乎在传布一种法治的信仰和理念，一种法理价值（公正、正义、平等、自由、权利等）的人性根源。比如尼罗河俾格米人对于自己发现的食物香蕉的一种先占观念，希腊神话中雅典娜对阿伽门农的儿子俄瑞斯泰斯的基于人性的审判和平等、民主的诉讼模式，刑法学家贝卡利亚在痛斥“刑讯逼供”和“死刑”上所折射出来的悲天悯人的人道主义的光芒，让英王约翰低下尊贵头颅的《大宪章》和服从法官判决、依法赔偿平民的德王威廉一世，具有自由天性和人权情结的美国人对于身处弱势的被告人的保持沉默的“赋权”（米兰达规则），验证“恶法非法”、实在法低于自然法的轰动全球的纽伦堡纳粹战犯大审判等等，都是作者的一种潜在的法律语境（自然法思想是法治的基础）的一种历史画卷的展示。
拂去历史的尘埃，“从古埃及到美利坚”，这既是本书的副标题，也是作者着墨于西方文明的一个注脚。诚然，就像作者在后记中提到的“两千年来，中华法系一直是陷于停滞、僵化甚至与世界文明进步的方向背道而驰。因此，在一般的中国人心目中，对‘法律’二字，是充满了种种神秘、恐惧和深深的厌恶感”，从而激起作者的一种“普法”和引介西学的愿望。西方历史的镜像，随着一种信天的悠游，借着一管随意的走笔，的确在东方中国人的眼睛里看出了不同的“哈姆雷特”，那是一个奇妙的世界！“两希”（古希腊、希伯来）天然的神学情怀和宗教感受，罗马人那种天生为法律而准备的头脑与族性，英国人温柔收敛却又不乏对皇权的刚直不羁，法国人流血筑成的革命魂魄、浪漫的想象与建构的狂热，美国人如西部牛仔般的奔放跳脱为着一份纯洁的自由和个体的张力……这既熟悉而陌生的一幕幕，我们叹兮、又虑兮，我们在自己的文化中喘息，东西的关照——是要提供一种批判、一种欣赏、一种遗憾、一种追随、一种自卑，还是一种人格和族性的觉醒？！在描述多于反思的文本中，我们除了浸淫于奇妙的Discovery而外，仍应站在不失主体性的立场上，尤其在法律与法治这样比较飘摇没有根基的场域中。当然，这样的思考，既被这本书和其他不计其数的书所激起，又值得我们去承挑这思考的重。
这又是一本大众的书。热情、激动、思索、转侧。语言魅力有助于振臂一呼。虽然，从传布法理精神的理性化和严谨性的角度看，它的逻辑力量稍显薄弱。偏重叙事，少分析。故事与理念之间有牵强之处。对宗教与神法的理解失于非专业。但是，对于“我有一个梦想”的中国大众来说，法治的信心和勇气的积累、不良法理观念的矫正、未来的时空想象的纵深化、法制努力的可参考性方面察之，这样的叙事和煽情风格，无疑是良性而可欲的。
大众与精英的关系，始终是一组矛盾，就像民主之于法治。精英法治文化、律法典籍，往往属于某个圈子和小团体内部的歆享和启迪。萨义德（Said, E.W.）说：“知识分子诉求的（而不是叱责的）大众应该尽可能宽广，因为大众是知识分子自然的诉求对象。知识分子面临的问题，与其像凯里所讨论的是整个大众社会，不如说是局内人、专家、小圈子、专业人士。”（《知识分子》）的确，法学专家、知识分子的清高和壁垒，往往使一种大众的权利呼声、大众的哀苦深重，消解在一种不能、不及、不敢的虚空地带；而大众的使命，往往使民众自身处在法治的边缘地带，却又肩负着国家建设与法制的主要实践的重担。大众的信仰和理念与精英信仰与理念的不调和，或许不仅仅是我们的问题。这本书给予我们重要的讯息是：法治和法理的基础观念，乃出自于人的本心，它是心性、而不是说教。所以，或许我们要担心的并不是读者的幼稚和疏远，而是精英的态度和产品。特别需要警惕的，是精英的信仰和观点。
遍览全书，天幕已垂。历史偕法律的浪漫之旅，在本书中、在邻壁之光中，它必将为中国的法制实践和法治理想所深深吸纳。
本文摘自《书城》杂志

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法律文化的精神之旅—评余定宇《寻找法律的印迹》
梁治平先生指出：文化可以解释法律，法律可以解释文化。对此，余定宇先生在《寻找法律的印迹－从古埃及到美利坚》(法律出版社)中进行了进一步的论证：法律也是一种文化，是一种推动社会进步的动力。书中以游记的方式，从地中海到古罗马，从英美法系到大陆法系，拣选了四
十多个法律故事对西方法律文化探幽钩玄，既有诗性的歌咏，也有理性的反思。相形于“枯燥无味、学院派式的”教科书，开拓了一种大众化的新文体：不仅使得许多专门而琐碎的问题跃然纸上，而且具有高度的可读性和欣赏性。
法律是什么？余先生一直在追问。他循着法律的印迹，开始了一次伟大的精神之旅：通过尼罗河俾格米人对于自己发现的食物香蕉的一种先占观念，证实了人类法律最原始的足迹—“权利”的足迹；通过古希腊神话中雅典娜基于人性的审判，宣示了古希腊人天然的神学情怀和宗教感受；通过手持天平利剑、蒙眼闭目的正义女神，宣示了古罗马人对法律“成熟稳重”、“公平正义”的期求；通过贝卡利亚对“罪行法定”、“罪刑相适应”、“惩罚人道化”的论述，折射出了这位天才悲天悯人的人道主义光芒和哲学的激情；通过让英王约翰低下尊贵头颅的《大宪章》和服从法官判决、依法赔偿平民的德王威廉一世以及现代的夏威夷椰子的民告官案宣示了公民自由和权利的至高无上；通过轰动全球的纽伦堡纳粹战犯大审判，验证了“恶法非法”、实在法低于自然法所传达的社会正义观念；通过洛杉矶警察殴打黑人事件和人权斗士马丁·路德的“我有一个梦”，宣示了“不分种族的正义和友爱”；通过美国“米兰达规则”和震惊全球的辛普森案宣示了公民拥有不自我归罪的权利、疑罪从无以及个案公正与社会秩序之间的价值冲突、选择；等等。娓娓道来的法律故事配合多幅充满传统风情与伟大召唤的历史遗址、原始文件的油画和照片，余先生勾画了一幅宏大的历史画卷：正是这些不同身份的人物和不平凡的事件孕育了当代西方法律制度的基本原则、规则。其中，对它们之间的源流关系，余先生的考据是十分谨慎到位的。
书中最为精彩的部分是余先生对“法律是什么”的总结：“法律便是自然天理，自由平等”，“它起源于人类的行为习惯并以公平和正义为本质”，法律的印迹证明了它是“人类最伟大的发明”，它“令人类学会如何驾驭自己并指引人的灵魂”。不仅如此，他还论证了法律的优越性：法律意蕴于文化当中，并成为社会进步背后的“神秘动力”。法律比起道德、宗教，法治比起人治，更具有确定的结构，更能有效地稳定和促进社会内在的秩序。这恰恰暗合了比较法学家H.W.埃尔曼的判断：“在整个人类历史过程中，法律调整或规定了社会变化的事实或步骤。”我们发现，余先生不仅吸收了自然法学的基本观点，而且字里行间渗透着人文主义关怀。
在描述多于反思的文本中，余先生没有忘却主体性的立场，在痛惜苏格拉底为了倡导守法的精神饮鸩殉道时他反思了“泛民主化”的危害；在肯认所罗门维护司法正义的功绩时他明断地指出这不过是一种“形式法治”；他还批评了卢梭“过分美化的民主”和“经过美化的暴力革命论”的内在缺陷，反省了以色列人对待不同文化、宗教、种族的偏见，用发展的眼光分析了西方刑侦科学的历史、英国的“有限沉默权”；等等。有破有立，余先生提出了“自由，必须由法治来保障”，“理性能够化解矛盾”，以及“不同文化、宗教、种族之间应当寻求共存之道”等观点。
更难能可贵的是，余先生没有陷入一种“西方中心主义”的怪圈，他用世界的眼光，比较的方法深刻地分析了中国的“内向性”问题。通过大英博物馆至今珍藏着的孙中山先生的阅览证，他感慨万千：“民主法治事业是对中国近百年的命运进程一种最深刻的预言和诠释。”中国的法律文化应当具有反思和超越的品格。文字深处，余先生表达了对中国法治进程的真诚期望，并论证了学者们当仁不让的历史使命：“促进中国法治。”
从中可见他作为学者的清醒和良知。回归现实，我们不能忘却余先生在《中国人，你有权保持沉默？》一书中所表达的忧患：“法理学精神，是中国法制木桶上最短的一块板。”何去何从？借德国法学家鲁道夫·耶林的口，他指出了这样一条现实的道路：“培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。”
印迹，它指出的是一种已有的方向，标志着前人脚踏的地方。余先生从这些印迹中清楚地看到了法律的二重性：“一部漫长的世界法律史，其实，便是一部‘好习惯’与‘坏习惯’的漫长战争史，也是一部‘天理人权’与‘统治阶级意志’的激烈抗争史。”也就是说，法律文化是历史的和渐进的，人类对法律印迹的寻找还在继续。

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所罗门的“智慧”（下半部分）

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